Niniejsza publikacja składa się z trzech części prezentujących trzy etapy działania wykonawców będących stroną umowy o roboty budowlane w realiach zmieniającej się gospodarki. Część pierwsza odnosi się do ogólnego opisu zmian gospodarczych wpływających na dezaktualizację założeń gospodarczych. W ramach części drugiej dokonamy opisu możliwych scenariuszy działania wykonawców w tych niesprzyjających warunkach. Część trzecia poświęcona jest procesowi negocjacji z inwestorem, w tym możliwości dokonania zmiany umowy, a szczególnie prawnym aspektom dopuszczalności jej zmiany, z uwzględnieniem stanowisk organów państwowych w tym zakresie.

W poprzedniej części publikacji, przybliżyliśmy Państwu realne problemy wykonawców robót na rynku budowlanym w Polsce oraz postępujące negatywne trendy gospodarcze w polskim budownictwie. Poniższy artykuł opisuje w sposób syntetyczny możliwe drogi dalszego postępowania wykonawców celem poprawy ich sytuacji ekonomicznej.

ZEJŚCIE WYKONAWCY Z PLACU BUDOWY. KRÓTKOOKRESOWA POPRAWA SYTUACJI

W sytuacji niemożliwej do przewidzenia zmiany stosunków gospodarczych wykonawca ma prawo do uzasadnionego z perspektywy ekonomicznego bilansu przedsięwzięcia, rozważania odstąpienia od realizacji umowy o roboty budowlane i zejścia wykonawcy z placu budowy. Należy jednak mieć na względzie, że działania takie będą znamienne w skutkach prawnych dla całego przedsiębiorstwa budowlanego „schodzącego” z placu budowy. Inwestor mimo ciążącego na nim obowiązku współdziałania z wykonawcą przy przezwyciężaniu wszelkich trudności mogących wpłynąć na realizację umowy lub danej części robót, w przypadku porzucenia realizacji zadania przez wykonawcę bez odpowiedniego przygotowania pod kątem faktycznym i prawnym, znajdzie się w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawcy. Zejście wykonawcy z placu budowy wiązać się będzie i niejednokrotnie prowadzi przede wszystkim do skorzystania przez inwestora z uprawnienia do odstąpienia od umowy.  Na rynku obserwujemy wzrost świadomości generalnych wykonawców w zakresie konsekwencji takich działań.

Praktyka pokazuje, że skuteczne odstąpienie przez inwestora od umowy (niezależnie od podstawy) otworzy mu natomiast drogę do dochodzenia od wykonawcy roszczeń odszkodowawczych wynikających z niewykonania przez wykonawcę zobowiązania. Jak wskazuje się w doktrynie szkoda podlegająca może obejmować nie tylko powstały w wyniku odstąpienia uszczerbek majątkowy po stronie inwestora, ale także utracony zysk. Zakres roszczeń możliwych do skierowania w przypadku nieodpowiednio przygotowanego „zejścia z budowy” jest więc szeroki – może obejmować koszty wykonania pozostałych do realizacji robót budowlanych, a także koszty związane ze zwiększonym zaangażowaniem inwestora w zakresie organizacji nowego postępowania przetargowego i koniecznością inwentaryzacji prac, koszty wydłużonego nadzoru inwestorskiego, koszty zabezpieczania robót, czy też utracone wpływy z tytułu użytkowania inwestycji, a nawet koszty utrzymania tymczasowej organizacji ruchu (w przypadku odstąpienia od realizacji inwestycji drogowej).

Skorzystanie przez Inwestora z wyżej wymienionych uprawnień może więc rodzić po stronie generalnych wykonawców (czy też podwykonawców) szereg negatywnych skutków ekonomicznych przed którymi obrona, w przypadku uznania za zasadne dokonanego odstąpienia, będzie bardzo utrudniona, nawet jeśli ceny materiałów dalej będą rosnąć. Należy zatem opracować dalszy plan dla zejścia wykonawcy z placu budowy, gdyż przerwanie robót, a w konsekwencji pusty plac budowy rodzi po stronie zamawiających szereg uprawnień, który prowadzić może przede wszystkim do braku zapłaty za przedmiot prac budowlanych, a suma roszczeń powstałych po stronie zamawiających może przewyższyć doznaną stratę. Pewne niekorzystne zjawiska ekonomiczne związane z opuszczeniem budowy wykonawca winien uwzględnić już na etapie kalkulacji, w tym zapłatę kary umownej na rzecz inwestora.

NA RYNKU OBSERWUJEMY WZROST ŚWIADOMOŚCI CO DO KONIECZNOŚCI WSPÓŁDZIAŁANIA ZAMAWIAJACYCH Z WYKONAWCAMI

Z pomocą wykonawcom i podwykonawcom przychodzi sam ustawodawca, statuując w Kodeksie Cywilnym obowiązek współdziałania obu stron umowy w jej wykonywaniu, w tym także w pokonywaniu przeszkód występujących na drodze w pomyślnej realizacji wzajemnych obowiązków - wspomniane przepisy prowadzą do wniosku, że kwestia ochrony kontraktu traktowana być powinna przez obie strony umowy priorytetowo. Wykonawca (czy też podwykonawca) w takim przypadku zamiast podejmowania działań zmierzających w istocie do umożliwienia drugiej stronie przypisania mu odpowiedzialności za opóźnienia w realizacji robót (zmniejszenie zaangażowania finansowego, co zwykle przekłada się na zmniejszenie stanu osobowego inwestycji), powinien wezwać inwestora do zmiany umowy wobec występujących przeszkód w wykonywaniu robót. Ma to na celu rozpoczęcie przez strony procesu negocjacji zmiany umowy. Inwestor powinien zwrócić swoją szczególną uwagę na ewentualne koszty wyboru nowego wykonawcy. Wzrost świadomości wykonawców w tym zakresie często - niestety - nie idzie w parze ze wzrostem świadomości zamawiających w kwestii waloryzacji kontraktów publicznych, a szczególnie wspomnianych negatywnych skutków braku podjęcia negocjacji. Nie możemy jednak bagatelizować wzrostu doświadczenia inwestorów (szczególnie dużych zamawiających publicznych), którzy wobec powszechności wniosków o zmianę umowy wypracowują własne ścieżki prowadzenia procesu negocjacji. Nienależyte prowadzenie przez inwestora negocjacji – przeciąganie w czasie składania stanowisk, wnioskowanie o dodatkowy termin, wielokrotne analizy dokumentów, czy wnioskowanie o przedłożenie irrelewantnych dokumentów – prowadzić może do przyjęcia braku współdziałania inwestora w przezwyciężaniu przeszkód utrudniających, czy wręcz uniemożliwiających wykonywanie prac przez wykonawcę. A to  pozwoli wykonawcy na powoływanie argumentacji o nabyciu przez niego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Zagrożenie odstąpieniem od umowy przez wykonawcę może natomiast zmienić podejście inwestora do kwestii negocjowania warunków umowy, w tym przypadku skutki działań wykonawcy mogą skłonić zamawiających do rozpoznania wniosku jeszcze raz. Inwestor powinien mieć na uwadze także fakt, że w okresie tak istotnych zmian gospodarczych pewne niekorzystne zjawiska zyskują poparcie społeczne, dochodzi do nasilenia presji płacowej - wynagrodzenia pracowników rosną, a w konsekwencji koszty na przykład realizacji inwestycji drogowej ulegają drastycznej aktualizacji.

W ramach kolejnej publikacji z niniejszego cyklu skupimy się na praktycznych aspektach negocjacji warunków waloryzacji, kładąc szczególny nacisk na jej podstawy prawne (w tym przepisy „specustawy” waloryzacyjnej), stanowiska organów administracji państwowej w kwestii waloryzacji kontraktów publicznych w tym także co do dopuszczalności dokonania zmiany zawartych już umów, szczególnie kiedy zawarta umowa nie zawiera w swej treści klauzuli waloryzacyjnej, a także w sytuacji kiedy mimo zawarcia przez zamawiającego publicznego klauzuli waloryzacyjnej jest ona wadliwa – z uwagi na niepełny zakres jej zastosowania jak i z uwagi na nieodzwierciedlającą warunków rynkowych formułę wyliczenia wartości zmiany wynagrodzenia (np. wadliwość wzoru stanowiącego podstawę wyliczenia).