Po stronie zamawiających precyzyjność i należyte działanie najczęściej przejawia się w szczególności w obowiązku przygotowania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia (a co za tym idzie – całej dokumentacji przetargowej). Dokładność i precyzyjność winna również być zachowana przy dokonywaniu oceny złożonych przez wykonawców dokumentów. To właśnie wspomniany, charakterystyczny dla zamówień publicznych formalizm pozwala udzielić zamówienia publicznego w zgodzie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej jako „Pzp”). Profesjonalni wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne zobligowani są natomiast do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji, tak by składane przez nich oferty i dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa. Nierzadko jednak, nawet owa dokładność i precyzyjność nie gwarantuje wykonawcy bezproblemowego przejścia ścieżki przetargu publicznego i uzyskanie zamówienia, a do dokumentów wykonawcy wkraść się może błąd mogący rzutować na dalsze uczestnictwo w przetargu. Czy jednak każdy błąd powinien kosztować wykonawcę pozbawienie szansy uzyskania zamówienia?

Doświadczenie życiowe niejednokrotnie pokazuje, że formalizm postępowania przetargowego często urasta do rangi zbędnych barier dla wykonawców, które utrudniają rozstrzygnięcie przetargu. Formalna postawa zamawiających publicznych na tle indywidualnie badanych stanów faktycznie często prowadzi do negatywnej oceny oferty i jej poszczególnych dokumentów w przypadku błędów w ich treści lub formie. Zamawiający nierzadko zapominają, że formalizm postępowania nie jest jednak w procedurze udzielania zamówienia publicznego nadrzędną wartością i nie może wypaczać sensu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię wykonania tego zamówienia. Formalizm ten przejawia się najczęściej w dokonywaniu pochopnych decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy z przetargu z uwagi na niepostrzeżenie dokonane błędy w ofercie lub innych dokumentach załączanych do oferty.

Błędy w dokumentach wykonawcy najczęściej przybierają formę niezamierzonego działania, niedopatrzenia. Są to, najprościej rzec ujmując, omyłki, które prowadzą do stanu, w którym istnieje rozbieżność pomiędzy istniejącym stanem rzeczy a zakładanym. Mogą być konsekwencją nieumyślnego działania, często błahego z perspektywy oceny oferty np. polegającego na wskazaniu błędnego wyniku działania matematycznego . Błędy mogą też być wynikiem niejednoznacznych postanowień dokumentacji zamówienia, których interpretacja może przybrać dwojaki wydźwięk. Wówczas możemy mieć do czynienia z inną omyłką – trudniejszą do wychwycenia, jednak możliwą do poprawienia. 

Kiedy błąd a kiedy omyłka?

Na tle przepisów ustawy Pzp wyróżnia się trzy kategorie omyłek, które mogą zostać poprawione samodzielnie przez zamawiającego w toku badania i oceny oferty. Są to omyłki, do powstania których może dojść w wyniku błędu w obliczeniach (omyłka rachunkowa), pominięcia wyrażenia lub zwrotu (omyłka pisarska), czy błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia, sposobu rozumienia instrukcji Zamawiającego i wyrażenia tego w ofercie (inna omyłka). Każda ze wskazanych omyłek winna jednak być zauważalna przez zamawiającego, i to w taki sposób, by z łatwością możliwe było naprawienie takiej omyłki samodzielnie przez zamawiającego. Co istotne – poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie którejkolwiek omyłki z tych wyszczególnionych przez ustawodawcę w art. 223 ust. 2 Pzp nie może zatem prowadzić do korekty pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.

Z definitywnym błędem (niezgodnością) w ofercie mamy z kolei do czynienia, kiedy informacja wynikająca z dokumentu, w szczególności taka, która potwierdzać ma określony wymóg zamawiającego (czy to w zakresie warunku udziału, kryterium oceny ofert czy chociażby parametru sprzętu/materiału wyszczególnionego w opisie przedmiotu zamówienia), nie odpowiada wymogom przedstawionym przez zamawiającego. Niezgodność oferty z wymogami zamawiającego zachodzi więc wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom (tak np. w wyroku KIO z dnia 6 maja 2021 r., sygn. KIO 629/21).

Omyłkę od błędu (niezgodności) odróżnia zatem fakt, iż omyłka jest elementem usuwalnym, którego korekta nie wpływa na treść oświadczenia woli wykonawcy. Niezgodność z ofertą ma charakter trwały, a umożliwienie wykonawcy poprawienia takiego błędu prowadziłoby do zmiany treści zaoferowanej oferty. Wystąpienie takiego błędu w dokumentach składanych przez wykonawcę prowadzi do odrzucenia oferty z postępowania.

Coś się nie zgadza, tylko co?

Aby zamawiający mógł posłużyć się w stosunku do wykonawcy sankcją odrzucenia jego oferty z postępowania, w pierwszej kolejności powinien ustalić, czy na pewno wszystkie weryfikowane przez niego informacje zostały jasno sprecyzowane w treści dokumentacji przetargowej. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak np. w wyroku KIO KIO 1864/20). Na tle przepisów ustawy Pzp ustawodawca nałożył na zamawiających publicznych obowiązek jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp musi być on jednoznaczny, wyczerpujący i uwzględniający okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. „Jednoznaczność” (oraz wymóg posłużenia się dokładnymi i zrozumiałymi określeniami) sprowadza się do nadania opisowi przedmiotu zamówienia treści, która wyklucza swobodę w jej odbiorze, tj. ma tylko jedno znaczenie (jest jednakowo rozumiana przez wszystkich odbiorców, którzy bez żadnych wątpliwości są w stanie zidentyfikować, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne do jego realizacji oraz mogą skalkulować cenę). Z kolei „wyczerpujący” charakter opisu przedmiotu zamówienia rozumieć należy w ten sposób, że dokument, za pomocą którego zamawiający dokonał tego opisu stanowi dla wykonawców kompleksowe, rzetelne i wszechstronne źródło wiedzy na temat okoliczności postępowania mogących mieć wpływ na treść oferty.

Odrzucenie oferty z uwagi na jej błędy w sferze merytorycznej, odnoszącej się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia lub jego istotnych części winno każdorazowo odbywać się w oparciu o treść dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego. Na tle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, iż odrzucenie oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty z SWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SWZ, ale co należy zaznaczyć – chodzi o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SWZ zamieszczane. Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SWZ (tak w wyroku KIO z dnia 12 lipca 2021 r., sygn. KIO 1387/21). Podstawą odrzucenia oferty, która zawiera niepodważalny i nieusuwalny błąd (np. poprzez zaoferowanie urządzenia o odmiennych parametrach niż tych, których oczekiwał zamawiający) mogą być zatem wyłącznie zidentyfikowane i ściśle określone niezgodności z wymaganiami wyraźnie i jednoznacznie wskazanymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej.

Powyższe rozważania mają szczególne znaczenie w kontekście prowadzenia postępowania przetargowego, którego przedmiotem zamówienia są dostawy odpowiedniej jakości materiałów/sprzętu lub jeśli w ramach zamówienia, przedmiot zamówienia wykonany ma być przez komponenty o odpowiednich parametrach. Zamawiający wówczas winien dołożyć szczególnej staranności w dokładnym opisaniu swoich oczekiwań co do parametrów. Brak klarownego wskazania, czego oczekuje zamawiający od wykonawcy, nie może bowiem na dalszym etapie obciążać wykonawcy.

A co jeśli  w dokumentacji przetargowej brak jest odniesienia do konkretnego parametru (typu, modelu, mocy czy powierzchni), a w dokumentach oferty wykonawca wskaże parametr, który nie zapewnia zrealizowania na odpowiednim poziomie przedmiotu zamówienia? W takim przypadku zamawiający w pierwszej kolejności winien podjąć się wyjaśnienia takiej informacji w ofercie z wykonawcą, a także ocenić czy przypadkiem dany błąd nie jest wynikiem omyłki. Jeśli bowiem dana informacja (parametr, model itp.) nie była wskazana przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, nie jest elementem badanym w ramach warunku udziału czy kryterium oceny ofert, a charakter tej informacji prowadzi do wniosku, iż jest to oczywista omyłka, wówczas, po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej – w zależności od dokonanych ustaleń – zamawiający winien dopuścić do poprawienia takiego błędu (pod warunkiem, że nie wpływa on na ocenę oferty i pierwotny zakres oświadczenia woli wykonawcy). Odrzucenie oferty nie może bowiem nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, które nie wpływają na treść złożonej oferty, w szczególności, jeśli dana informacja może zostać z łatwością skorygowana bez szkody dla zasad prowadzenia postępowania przetargowego.

***

Czy zatem każdy błąd w dokumentach składanych w przetargu publicznym przez wykonawcę winien automatycznie prowadzić do odrzucenia takiej oferty? Odpowiedź na to pytanie z pewnością nie jest jednolita i uniwersalna. Zamawiający publiczni prowadzący postępowania winni jednak zawsze z rozwagą i zdrowym rozsądkiem podchodzić do wszelakich błędów w ofertach i dokumentach wykonawców. Nie każdy bowiem błąd automatycznie przesądza o niezgodności oferty z wymogami zamawiającego. Zamawiający powinni w takich przypadkach korzystać ze swojego uprawnienia przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, która (najczęściej) jednoznacznie przesądza o tym, z jakim błędem mamy do czynienia – usuwalnym (omyłką) czy też nieusuwalnym (niezgodnością). Dopiero szczegółowe ustalenie źródła powstałego błędu powinno być podstawą do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty z przetargu.