Niniejsza publikacja składa się z trzech części prezentujących trzy etapy działania wykonawców będących stroną umowy o roboty budowlane w realiach zmieniającej się gospodarki. Część pierwsza odnosi się do ogólnego opisu zmian gospodarczych wpływających na dezaktualizację założeń gospodarczych. W ramach części drugiej dokonaliśmy opisu możliwych scenariuszy działania wykonawców w tych niesprzyjających warunkach. Część trzecia poświęcona jest procesowi negocjacji z inwestorem, w tym możliwości dokonania zmiany umowy (w tym umowy w sprawie zamówienia publicznego), a szczególnie prawnym aspektom dopuszczalności jej zmiany, z uwzględnieniem stanowisk organów państwowych w tym zakresie, także w odniesieniu do umów zawartych przed nowelizacją przepisów ustawy prawo zamówień publicznych.

W poprzedniej części publikacji, przybliżyliśmy Państwu realne problemy wykonawców robót na rynku budowlanym w Polsce opisując zmiany do jakich doszło na rynku budowlanym oraz analizując dane statystyczne dotyczące rynku. Zmiany bez wątpienia mają charakter zmian nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. Niniejsza, ostatnia już część publikacji odnosi się do możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawców robót budowlanych w świetle obowiązujących przepisów prawa, ze szczególnym naciskiem na wykonawców realizujących zamówienia publiczne, gdyż co do zasady w reżimie umów realizowanych w sektorze prywatnym reżim prawny dokonywania zmian jest znacznie bardziej elastyczny i w zasadzie pozbawiony jakichkolwiek ograniczeń.

WALORYZACJA UMÓW ZAWARTYCH W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO – UPRAWNIENIE CZY OBOWIĄZEK?

Jak wspomniano na gruncie poprzednich części niniejszej publikacji, na rynku budowlanym w Polsce doszło do zasadniczej zmiany, której wynikiem jest obniżenie rentowności zawartych kontraktów, a także konieczność przezwyciężenia niemożliwych do przewidzenia skutków kryzysu wyrażających się poprzez ograniczenie dostępności surowców czy też istotny wzrost cen materiałów. Zmiana należnego wykonawcy wynagrodzenia – również ryczałtowego – w oparciu o przyjęte przez strony wskaźniki, powszechnie nazywana „waloryzacją” czy „indeksacją” (od angielskiego indexation) w ramach długoterminowych umów realizowanych w formule zamówień publicznych jest przy tym obowiązkiem ukształtowanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych (PZP) spoczywającym przede wszystkim na zamawiających.

W procesie udzielania zamówień publicznych oraz w procesie ich wykonywania, jeśli zamawiający publiczny nie przewidział mechanizmów waloryzacyjnych (mimo obowiązku, który przewiduje nowelizacja prawa zamówień publicznych) lub też wprowadzony mechanizm waloryzacyjny jest wadliwy i nie odzwierciedla zmian gospodarczych występujących na rynku (wyrażającego się na przykład poprzez istotny wzrost cen materiałów czy usług), a w konsekwencji nie wpływa pozytywnie na koszty wykonania zamówienia, dopuszczalnym jest jego wprowadzenie lub też zmiana. Należy mieć na uwadze, czego często zdają się nie zauważać zamawiający publiczni, iż przepisy PZP dotyczące niemożliwych do przewidzenia zmian okoliczności wykonywania umów stanowią samoistne podstawy ich modyfikacji. Stosuje się je zatem bezpośrednio, podobnie jak przepisy dotyczące zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający, celem dochowania należytej staranności, winien zatem dokładnie zbadać wszystkie przesłanki waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy wynikające także bezpośrednio z przepisów PZP.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w interpretacji przepisów PZP opublikowanej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (UZP), a także w ramach rekomendacji Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Z obu publikacji wynika, że okoliczności niemożliwe do przewidzenia dla zamawiającego pozwalają na wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej do treści umowy lub jej modyfikację (dostosowanie do aktualnej sytuacji rynkowej). Z punktu widzenia wykonawców pozwala to mieć nadzieję, iż należycie przygotowane roszczenie waloryzacyjne będzie miało szanse powodzenia. Na marginesie należy przywołać działania podejmowane przez GDDKiA, która w oparciu o wyżej wskazane podstawy prawne zawarła kilkadziesiąt aneksów modyfikujących dotychczasowe klauzule waloryzacyjne występujące w postanowieniach zawartych i realizowanych umów. Co istotne, nie czekano na wprowadzenie tzw. „specustawy”, lecz powołano się na obowiązujące przepisy PZP jako podstaw dokonywanych modyfikacji. Był to znamienny krok zamawiającego publicznego na tle aktywności innych zamawiających w sferze waloryzacji wynagrodzeń.

Obowiązek wprowadzenia w umowach klauzul waloryzacyjnych winien być przy tym rozumiany przez zamawiających szeroko, a dobrze skonstruowana klauzula pozwoli na dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w zgodzie z przepisami PZP oraz w zgodzie z reżimem finansów publicznych.

Jednocześnie z dniem 10 listopada 2022 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (ustawa waloryzacyjna). W ramach tego aktu prawnego (art. 48) ustawodawca usankcjonował kolejną (dodatkową) podstawę prawną pozwalającą zamawiającym publicznym na dokonanie zmiany umowy bez narażania się na ryzyko naruszenia przepisów prawa. Ustawodawca tym samym potwierdza, iż ostatnie lata przyniosły istotną zmianę warunków rynkowych, która wymagała legislacyjnego doprecyzowania. Warto wskazać, iż uchwalona ustawa stanowi kolejną samoistną podstawę do zmiany umów w sprawie realizacji zamówienia publicznego. W naszej ocenie w dalszym ciągu możliwym jest stosowanie dotychczasowych podstaw prawnych – art. 144 starego PZP, art. 455 nowego PZP czy art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z COVID (samodzielnie lub łącznie z przepisami ustawy waloryzacyjnej).

TOK REALIZACJI UMÓW ROBÓT BUDOWLANYCH A PODZIAŁ RYZYKA ZMIANY REALIÓW

Czy w ramach zmiany wynagrodzenia należy dzielić ryzyko zmiany realiów rynkowych między wykonawcę a inwestora? Jest to stanowisko bardzo mocno forsowane i akcentowane przez zmawiających publicznych – szczególnie wobec przepisów ustawy waloryzacyjnej. Należy mieć jednak na uwadze, że w aktualnym stanie prawnym wykonawców obciąża tylko typowe ryzyko gospodarcze prowadzenia inwestycji. Warto przy tym podnieść, iż przepisy PZP nie nakazują czynić zamawiających beneficjentami zmian realiów rynkowych, tj. przede wszystkim otrzymywać w zamian za wynagrodzenie nieprzystające do nowej sytuacji obiektu budowlanego o znacznie wyższej wartości odtworzeniowej.

UMOWY REALIZOWANE W SEKTORZE PRYWATNYM

W ramach umów realizowanych w relacjach niepublicznych sytuacja wydaje się dużo prostsza – stron nie ograniczają w żadnym zakresie przepisy dyscypliny finansów publicznych oraz ograniczenia występujące w zamówieniach publicznych, przez co wystarczająca jest tak naprawdę ocena biznesowa skutków obrania poszczególnych strategii, dobra wola stron i chęć utrzymania prawidłowych relacji oraz ukończenia inwestycji. Treść umowy ma oczywiście decydujące znaczenie, ale swoboda decyzyjna stron jest nieporównywanie większa.

NEGATYWNE ROZPATRZENIE WNIOSKU WALORYZACYJNEGO. DALSZE KROKI

Jeśli strony umowy (realizowanej w reżimie zamówień publicznych oraz w sektorze prywatnym) nie dojdą do porozumienia, a wykonawca zdecyduje się mimo wszystko na dokończenie realizacji inwestycji, ponosząc stratę z tytułu wzrostu kosztów realizacji prac, będzie on uprawniony do zmiany wysokości wynagrodzenia w drodze wyroku sądowego. Co ważne, taka możliwość (o ile zrealizuje się przesłanka doznania tzw. „rażącej straty”) będzie przysługiwać także w przypadku, gdy strony zawrą aneks podwyższający wynagrodzenie / wprowadzający mechanizm waloryzacyjny, jeżeli zmiana umowy pozwoliła tylko częściowo zniwelować stratę wykonawcy.

PRZEDE WSZYSTKIM NEGOCJACJE Z INWESTOREM. INNE KROKI TO OSTATECZNOŚĆ

Podsumowując, stojąc przed wyborem rezygnacji z dalszej realizacji inwestycji albo dochodzeniem zmiany warunków umownych, należy przeprowadzić wewnętrzną analizę możliwych skutków podejmowanych działań. Chłodne podejście i przystąpienie z odpowiednim wyprzedzeniem do działań pozwalających na skuteczne odstąpienie od umowy lub osiągnięcie sukcesu negocjacyjnego, pozwoli na uniknięcie (lub chociaż ograniczenie) negatywnych skutków wynikających z porzucenia realizacji zadania. Istnieje przy tym szeroka paleta rozwiązań prawnych ukierunkowanych na poprawę wyniku finansowego inwestycji, nawet pomimo przyjęcia przez strony ryczałtowego typu wynagrodzenia i prowadzenia inwestycji w reżimie prawa zamówień publicznych.

Podjęcie partnerskich rozmów przez strony na etapie realizacji prac daje znacznie większe szanse powodzenia niż ograniczenie tempa realizacji robót i ewentualne zejście z placu budowy. Musimy bowiem pamiętać, że skutki podejmowanych działań w zakresie realizacji kontraktów należy rozważać w dłuższej perspektywie, także przez pryzmat ewentualnych roszczeń zwrotnych inwestora względem wykonawcy.

Jak podpowiada przy tym wieloletnie doświadczenie prawników kancelarii JDP Drapała & Partners sp. j., prowadzenie negocjacji na etapie realizacji umowy, nawet jeśli nie przyniesie zamierzonych rezultatów, pozwoli w znacznie lepszy sposób przygotować przedsiębiorstwo do ewentualnego postępowania sądowego w zakresie zmiany wynagrodzenia. Zebranie wyczerpujących oraz prawidłowych danych na etapie realizacji, w tym założeń ofertowych oraz informacji co do doznanych utrudnień w prowadzeniu prac, ma wymierne znaczenie w przygotowaniu materiału dowodowego na potrzeby sporu.