Przy realizacji inwestycji budowlanych w branży energetycznej zaangażowanych jest zazwyczaj wiele podmiotów (oprócz generalnego wykonawcy są to także liczni podwykonawcy, dostawcy technologii oraz dalsi podwykonawcy). Wszystkie te podmioty powinny uwzględnić w swojej bieżącej działalności zmiany wynikające z nowelizacji przepisów o solidarnej odpowiedzialności inwestora oraz generalnego wykonawcy za wynagrodzenie podwykonawcy i dalszego wykonawcy.

Należy przy tym pamiętać, że ostatnie zmiany nie są obojętne dla dostawców technologii, tak istotnej w inwestycjach energetycznych. Również im orzecznictwo przyznaje ochronę w postaci solidarnej odpowiedzialności inwestora z generalnym wykonawcą. Dotyczy to sytuacji, gdy przedmiot umowy obejmuje wyprodukowanie i dostarczenie wysoce zindywidualizowanego i specjalistycznego urządzenia technicznego oraz wbudowanie tego urządzenia w obiekt stanowiący przedmiot umowy o roboty budowlane.

Pierwotny mechanizm

Ujmując rzecz w skrócie, solidarna odpowiedzialność inwestora za wynagrodzenie podwykonawcy powstawała dotychczas, gdy inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą robót budowlanych. Zgoda mogła być wyrażona wprost w terminie 14 dni od dnia przedstawienia inwestorowi przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu albo poprzez brak zgłoszenia w tym czasie przez inwestora sprzeciwu. Jednocześnie, w poprzednim stanie prawnym, sądy nierzadko przyjmowały istnienie solidarnej odpowiedzialności inwestora w oparciu o konstrukcję tzw. „zgody dorozumianej”. Miało to miejsce także w przypadkach, gdy wykonawca nie zgłosił zamiaru zawarcia umowy z podwykonawcą, a inwestor jedynie biernie tolerował obecność podwykonawcy na placu budowy, mając możliwość dowiedzieć się o zakresie prac podwykonawcy i należnym mu wynagrodzeniu. Umowa podwykonawcza musiała zostać zawarta na piśmie pod rygorem nieważności.

Przepisy po nowelizacji

Aktualnie solidarna odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawców oraz generalnego wykonawcy wobec dalszych podwykonawców powstaje w przypadku spełnienia się przesłanek sformułowanych inaczej niż dotychczas. Ustawa w nowym kształcie przewiduje dwa alternatywne źródła powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora oraz wykonawcy (generalnego wykonawcy). Może ona powstać na skutek zgłoszenia (się) podwykonawcy inwestorowi albo zawarcia odpowiednio szczegółowej umowy pomiędzy inwestorem a wykonawcą dotyczącej robót powierzanych podwykonawcom.

Powstanie odpowiedzialności w wyniku dokonanego zgłoszenia

Zgodnie z nowym stanem prawnym solidarna odpowiedzialność inwestora powstanie w przypadku zgłoszenia mu podwykonawcy. Zgłoszenia może dokonać, jak dotychczas, generalny wykonawca, a także sam podwykonawca. Wraz ze zgłoszeniem należy przedstawić szczegółowy przedmiot robót budowlanych powierzonych podwykonawcy. Przepisy nie wskazują, jak szczegółowa ma być taka prezentacja. Nie wymagają wprost przekazania inwestorowi, jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym, umowy z podwykonawcą lub jej projektu. Oznacza to, że niezałączenie takich dokumentów do zgłoszenia nie wyklucza automatycznie jego poprawności. Zgłoszenie podwykonawcy powinno zostać dokonane przed rozpoczęciem przez niego zgłaszanych robót.

Przyznanie uprawnienia do dokonania zgłoszenia bezpośrednio przez podwykonawców jest bez wątpienia rozwiązaniem korzystnym dla tych podmiotów. Umożliwia uniknięcie ryzyka związanego z nielojalnym wykonawcą, który zaniechał zgłoszenia. Daje także podwykonawcy możliwość prawidłowego ukształtowania treści zgłoszenia, co w praktyce może okazać się decydujące dla oceny zakresu odpowiedzialności inwestora.

Bez względu na to, od kogo inwestor otrzyma zgłoszenie, może on w ciągu 30 dni wyrazić swój sprzeciw. W porównaniu do wcześniej obowiązujących 14 dni nastąpiło więc istotne wydłużenie terminu na reakcję inwestora. Przy tym, inwestor mógł w tym terminie zgłosić sprzeciw lub zastrzeżenia (ich brak równoznaczny był z wyrażeniem zgody). Obecnie przepisy pozwalają jedynie na zgłoszenie sprzeciwu. Co istotne, w ciągu 30 dni sprzeciw powinien dotrzeć zarówno do wykonawcy (generalnego wykonawcy), jak i podwykonawcy. Nie jest zatem wystarczające nadanie go we wspomnianym terminie drogą pocztową. Zarówno zgłoszenie, jak i sprzeciw wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Czytając literalnie przepis, inwestor nie ma obowiązku uzasadnienia składanego sprzeciwu. Oceniając jednak cel nowelizacji, a także obowiązek współdziałania inwestora, jako wierzyciela, przy wykonywaniu umowy, składanie sprzeciwu bez racjonalnego uzasadnienia może w  świetle celu nowelizacji okazać się dla inwestora ryzykowne. Jeżeli bowiem w umowie o roboty budowlane nie wyłączono możliwości powierzania prac podwykonawcom, to inwestor nie powinien odrzucać wykonawców bez przekonujących powodów. Takie zachowanie może stanowić co najmniej podstawę roszczeń czasowych po stronie generalnego wykonawcy.

Powstanie odpowiedzialności w wyniku zawarcia umowy

Solidarna odpowiedzialność inwestora powstanie także wówczas, gdy zostanie zawarta stosowna umowa pomiędzy inwestorem a generalnym wykonawcą. Zastępuje ona procedurę zgłaszania podwykonawców. W umowie należy określić szczegółowy przedmiot robót budowalnych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. Kwestia ta może być uregulowana w (głównej) umowie o roboty budowalne lub stanowić aneks do takiej umowy, bądź zupełnie odrębny dokument. W każdym przypadku musi być pod rygorem nieważności zawarta w formie pisemnej.

Ograniczenie odpowiedzialności inwestora

Niezależnie od podstawy powstania odpowiedzialności solidarnej – zgłoszenie albo umowa – odpowiedzialność inwestora jest ograniczona. Inwestor ponosi bowiem odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy do wysokości ustalonej w umowie pomiędzy podwykonawcą a generalnym wykonawcą, ale nie więcej niż do wysokości wynagrodzenia generalnego wykonawcy za te roboty budowalne. W interesie inwestora wskazane jest zatem takie określenie wynagrodzenia generalnego wykonawcy, aby można było z niego wyodrębnić część przypadającą na roboty powierzone poszczególnym podwykonawcom. Pozwoli to na ustalenie limitów jego odpowiedzialności.

Zniesienie wymogu formy pisemnej dla umów z podwykonawcami

Ustawodawca zniósł obowiązek zawierania umów z podwykonawcami na piśmie pod rygorem nieważności. Jak wynika z dotychczasowych obserwacji rynku, umowy podwykonawcze zawierane są mimo to na piśmie. Z perspektywy pewności obrotu jest to zjawisko pożądane. Jednocześnie wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności znajduje zastosowanie do umów zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.

Wady i zalety nowej regulacji

Zmianę art. 6471 k.c. można ocenić jako korzystną dla podwykonawców – uzyskali bowiem uprawnienie do samodzielnego zgłaszania się do inwestora. Nowelizacja jest także korzystna dla inwestorów, ich odpowiedzialność została bowiem ograniczona kwotowo.  
Pozytywnie należy ocenić ponadto zniesienie obowiązku przedstawiania dokumentacji dotyczącej umowy zawieranej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. W praktyce nie można jednak wykluczyć, że będzie ona przedkładana w zgłoszeniach dokonywanych przez podwykonawców celem dostatecznie szczegółowego określenia powierzonego im zadania. Wątpliwe korzyści przyniesie natomiast wydłużenie terminu na złożenie sprzeciwu przez inwestora. O ile z perspektywy inwestora wydłużenie czasu może wydawać się korzystne (w praktyce jednak już teraz inwestorzy decydują się na szybszą reakcję, niż uprawnia ich do tego ustawa), o tyle dla wykonawcy tak znaczne wydłużenie czasu może stanowić utrudnienie przy planowaniu prac, w rezultacie prowadząc do ich wydłużenia. Podwykonawcy, obawiając się sprzeciwu inwestora i jego konsekwencji, mogą wstrzymywać się z przystąpieniem do prac do czasu upływu tego terminu. Zwłaszcza, że zgłoszenie powinno być dokonane przed rozpoczęciem prac.

Bez wątpienia korzyści płynące dla inwestorów oraz podwykonawców nastąpiły kosztem stworzenia ryzyk po stronie wykonawców (generalnych wykonawców). Nowelizacja nie jest także wolna od usterek legislacyjnych. Powstaje wiele pytań, na które ostateczna odpowiedź udzielona zostanie dopiero w rozstrzygnięciach sądowych. Co bowiem, jeśli podwykonawca przystąpi do robót, a inwestor w ciągu 30 dni (a więc w terminie) złoży sprzeciw? Jakie skutki będzie miało zgłoszenie dokonane po rozpoczęciu robót, gdy inwestor nie zgłosi sprzeciwu? Czy inwestor będzie mógł zgłosić sprzeciw co do określonego zakresu powierzonych robót? Nieustalona jest również kwestia zakresu szczegółowości zgłoszenia robót powierzonych podwykonawcy.

Kontrakty zawierane w trybie zamówień publicznych

Należy pamiętać, że nowelizacja nie zmieniła przesłanek powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora w przypadku inwestycji realizowanych w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”). Stosowany dotąd mechanizm nie uległ zmianie. Dodana została natomiast regulacja, zgodnie z którą do solidarnej odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych będą miały zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, jeśli przepisy ustawy p.z.p. nie stanowią inaczej. Oznacza to, że w przypadku, gdy inwestor nie będzie odpowiadał solidarnie w świetle reżimu zamówień publicznych, jego solidarna odpowiedzialność może powstać na zasadach ogólnych – tj. jeśli zostaną spełnione przesłanki z art. 6471 k.c.

Ograniczenie ryzyk wynikających z art. 6471 k.c.

W świetle nowej regulacji najkorzystniejszym rozwiązaniem dla uczestników procesu inwestycyjnego wydaje się zawieranie umowy pomiędzy inwestorem a wykonawcą, w ramach której uregulowane zostanie powierzenie określonych robót podwykonawcy. W powyższy sposób można zapobiec wielu wspomnianym trudnościom. Przede wszystkim, w przypadku zawarcia takiej umowy wykonawca nie będzie pozostawał w niepewności co do tego, czy i kiedy inwestor złoży sprzeciw. W ramach takiej umowy strony mogą także uregulować moment przystąpienia do prac przez podwykonawcę (nie powstaną tym samym wątpliwości dotyczące wcześniejszego przystąpienia przez niego do robót). Jeżeli zaś chodzi o dokonywanie zgłoszenia podwykonawcy, czy to przez niego samego, czy przez generalnego wykonawcę, stosowane dotychczas procedury wewnętrzne muszą zostać uzupełnione o nowy termin i sposób składania sprzeciwu, termin dokonywania zgłoszenia i rozpoczynania prac, a także zakres zgłoszenia.
 

Artykuł został również opublikowany w nr 5/2017 dwumiesięcznika "Energetyka Cieplna i Zawodowa".